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勞動關系強制性調整中存在的問題及對策

添加時間:2018年5月12日   來源: 深圳勞動工傷律師     http://www.msgid.net/
勞動關系強制性調整中存在的問題及對策

廈門勞動監察大隊 黃金乾

一、勞動關系的強制調整

勞動關系是一種特殊的契約關系,調整勞動關系的勞動法作為獨立的部門法,其對勞動關系調整的方式有別于民商法。雖然民商法中也存在強制性調整方式(法定主義調整方式),而且有進一步加強的趨勢,但整個民商法體系是建立在意思自治調整方式(意定主義調整方式)之上的,強制性調整方式始終處于次要地位。在勞動法中,強制性調整方式處于十分重要的地位,在勞動法的大部分領域內,它發揮著比意思自治調整方式更為重要的作用。

強制性調整通過強制性規范和勞動執法得以實現。強制性規范是指勞動基準和勞動關系訂立、解除及規章制度制訂等強制性的程序性規定。它表現為兩種情況,一是"標準性規定",規定某些強制性勞動標準(即勞動基準),對這些標準,當事人可以優于國家規定執行,但不能劣于國家規定。勞動基準構成集體合同、勞動合同的基礎,合同的約定不能劣于勞動基準,勞動基準又補充了合同的空白,對于某些合同中未規定的內容,它自動、直接地成為合同的補充規范。當勞動基準與合同約定重合時,勞動執法機關立足于宏觀立場,監督義務人履行義務,義務人不履行義務,勞動執法機關可及時主動強制義務人改正行為、履行義務,從而加強了合同的履行力度。二是"命令性規范"和"禁止性規范",要求當事人作為或不作為,當事人違反這些條款的,要承擔相應的法律責任。主要是關于勞動合同、集體合同訂立、解除及規章制度制定等的程序性規定,對合同起到了規制作用。

當法律關系主體一方違反實體法的規定,不履行義務時,國家公權力按照法定程序介入,強制義務人履行。對于勞動關系,國家公權力介入的形式包括仲裁、訴訟和執法等。仲裁和訴訟遵循"不告不理",其最大缺點是具有個別效力,實現的是個別正義而不具有普遍性。特別是仲裁和訴訟要求原告是與本案有直接利害關系的當事人,而直接受害人起訴違法行為人是一種權利,并不是義務,他們可能由于各種原因,不對違法行為提訴訟,或在訴訟過程中因種種原因而放棄自己的訴求。而現實生活中,勞資問題卻是大量存在、普遍發生的,勞動者處于弱勢地位,往往不易尋求司法救濟,大量違反勞動法行為未能得到依法追究,勞動法未能得到切實有效的貫徹落實。在這種情況下,勞動執法機關運用國家賦予的強制力量,主動介入到勞動關系中,對用人單位進行監督檢查,及時制止勞動違法行為,追究違法行為的法律責任,督促用人單位正確行使權利和切實履行義務,保證勞動法的貫徹、實施。因此,強制性規范只有通過執法程序才能真正得到落實,實現保護勞動者的目的。

二、勞動關系強制性調整中存在的問題

我國勞動立法注意到了強制性調整關系調整中的作用,就勞動者權益的保護作了具體規定。但是,由于我國現行勞動關系是從計劃經濟體制下的勞動行政關系中脫離出來的,相應的法律調整方式還難以完全擺脫原有的行政調整方式的影響,與市場經濟相配套的勞動法律制度體系還沒有完全建立起來,勞動立法滯后于社會經濟的發展和市場經濟體制改革的進程。另一方面,我國勞動法律制度的變遷采取"政府推進型"的自上而下的漸進式模式,具有摸著石頭過河的基本特性,人們對勞動關系的法律調整特別是強制性調整方式還缺乏透徹的理解,立法上難免會產生與社會需求的形勢發展不相適應的現象,也沒有建立起一套切實有效的勞動執法制度,強制性規范的貫徹落實大打折扣,勞動法的價值目標不能得到完全實現。

(一)強制性規范立法方面存在的問題

1.強制性規范立法缺位,對勞動者保護不足。

由于用人單位與勞動者地位的不平等,從勞動關系建立、勞動過程到勞動關系解除各個環節,用人單位都有可能濫用其優越地位,損害勞動利益。因此,強制性規范對勞動者的保護應該是全面的,應從勞動關系建立、勞動過程到勞動關系解除各個環節對用人單位加以全面約束。如法國勞動法典針對企業在勞動關系建立、解除過程中所處的優勢地位,規定了勞動合同的形式、內容、試用期期限的限制、勞動合同終止雇員的補貼,雇主違反的,可處以罰款或監禁。還規定了企業辭退雇員的程序,包括預先談話、辭退通知書,其中辭退通知書必須以帶回執的掛號信的方式發出,并詳細說明辭退的理由;針對企業與勞動者在勞動過程中處于管理與被管理的不平等地位,法國勞動法典還規定雇用20人以上的企業必須建立內部的勞動規章,并規定了勞動規章的內容、制定程序。我國的強制性規范立法在很多地方處于缺位的狀態,使用人單位得以濫用其優勢地位,如利用試用期損害職工利益、訂立高額違約金不合理地限制人才流動、制定違法的規章制度等,勞動者利益受到損害。

(1)試用期期限的限制不夠。《勞動法》規定,"試用期最長不得超過6個月"。勞動合同的試用期,是指用人單位和勞動者在勞動合同中約定的,勞動者在用人單位進行試用工作的時間。其目的在于保證勞動關系雙方當事人能互相考察,以維護相互選擇的權利,最后使勞動合同的全部條款得到履行。由于在試用期勞動者不能享受正式職工的工資、福利等待遇,不少用人單位利用試用期損害職工利益,有的用人單位對新職工只使用6個月,在試用期期滿之前,將職工打發走了事。

(2)未對違約金數額作限制。"優化勞動力資源的配置,是市場經濟發展的必要要求,也當然地成為勞動法的一個重要調整目標。"企業的生產條件、技術水平和勞動力的質量都是不斷變化的,而且兩者不可能保持同步發展,因此,勞動力資源配置的最優化不是一成不變的,而是動態的,必須不斷調整勞動力資源與生產資料的結合,才能保持資源配置的最優化。允許用人單位或勞動者在給予對方適當補償的情況下提前解除勞動合同,主動調整資源的組合,是保持勞動力資源配置最優化的一個重要途徑。特別對于以勞動為生存發展基本條件的勞動者來說,當他由于主客觀的原因而無法適應當前工作時,提前解除勞動合同,尋求新的更優組合的需要尤其強烈。因此,有必要通過強制性規范對違約金數額加以限制,以保護勞動者。但是,我國勞動法未對違約金數額加以限制,有的用人單位在勞動合同中訂立高額違約金,違約金數額與勞動者工資收入遠遠不成比例,有的高達數十萬元,不合理地限制人才流動。

(3)沒有制定切實可行的企業規章制度的法規。規章制度是指用人單位為加強勞動管理,在本單位實施的保障勞動者依法享有勞動權利和履行勞動義務的行為準則。這種行為準則對單位的全體人員都具有約束力。1982年和1986年,國務院分別發布了《企業職工獎懲條例》和《國營企業辭退違紀職工暫行規定》,這兩個法規的有些內容已經無法適應經濟發展帶來的新情況,并且適用范圍僅限于"全民所有制企業和城鎮集體所有制企業"和"國營企業"。《勞動法》明確規定了制定勞動規章制度既是用人單位的權利,又是用人單位的義務,但過于原則化、抽象化、難以操作。"現有不少企業通過內部規章限制勞工權益,法律相關規定又少,急需立法。"有的用人單位沒有制定勞動規章制度,有的用人單位制定規章制度業主說了算,有的規章制度單方面規定勞動者的義務,卻刻意規避用人單位的義務。有的甚至存在不少違反勞動法的條款,如規定女職工在勞動合同期間不得生育、隨意設置罰款等。"目前許多企業的內部勞動規則內容不合法、程序不規范,正日益成為勞動法實施的障礙。"

2、強制性規范與社會經濟發展水平及勞動關系現狀不相適應,未能取得實際效果。

強制性規范的制定應根據不同發展階段和具體情況,確定切實可行的保護水準,不能一味強調"保護原則",使強制性規范脫離實際而難以執行。由此,各國因經濟發展水平和歷史文化背景不同,強制性規范立法有所不同,如在收取押金方面,有的國家為保護勞動者,規定禁止收取押金,有的國家不禁止收押金,但規定了押金的保值方式;在違約金方面,有的國家為鼓勵勞動力流動。禁止在勞動合同中約定違約金,有的國家未作這方面限制。一方面,強制性規范要與社會經濟發展水平相適應。如勞動基準,勞動基準過低,不利于社會財富的公平分配和縮小貧富差距,也不利于維護社會的安定。但是,提高勞動標準會導致勞動力成本的增加,直接影響企業的經濟效益和產品的競爭力,勞動基準過高,超過社會實際承受能力,會降低生產能力和減緩經濟增長,使國民經濟背上沉重的包袱,最終也不可能保持較高的基準。因此,我國的強制性規范立法要與我國的社會經濟發展水平相適應,不要人為地提高或降低勞動標準。另一方面,強制性規范的制度設計要適合勞動關系狀況,能切實解決勞動關系中存在的問題。但是,我國一些強制性的規范,如工時立法和關于禁止收取押金的規定與我國的社會經濟發展水平不相適應,企業難以承受,無法貫徹落實,而關于"平等就業"規定的范圍太窄,未能解決實際問題。

(1)工時立法超前。《勞動法》規定:"國家實行勞動者每日工作時間不超過八個小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。"本來這個工時制度在國際上已經比較先進的,國務院在1995年3月25日又發布了一個《關于修改〈國務院關于職工工作時間的規定〉的決定》,規定"職工每日工作8小時,每周工作40小時"。我國的工時制度比一些發達國家還要短,如日本、德國均實行每日8小時、每周48小時的工時制。我國勞動力密集型企業多,在資金、技術等方面還難以與發達國家競爭,這樣超前的工時立法,并不符合我國的國情。在當初發布這些規定時,政府希望能夠通過縮減工時增加就業。但是現實卻是不僅就業沒有增加,反而使企業增加了很大的負擔,難以貫徹落實。

(2)禁止收取押金(保證金)規定不合理。市場經濟是商品經濟,更是信用經濟。信用是維持商品和資本正常運行及其秩序的重要力量。債的擔保是市場經濟條件下取得信用的最佳和最普遍的途徑。押金(也稱保證金),即以確保合同的履行為目的,由勞動者向用人單位交付一定的金錢。押金的主要作用在于擔保債的履行,勞動者未履行勞動合同,必須依照合同約定承擔違約責任,否則,無權要求取回押金。《勞動法》對是否禁止收取押金并未規定。有的地方法規,如《福建省勞動力市場管理條例》第十二條規定:"用人單位招用勞動者不得收取報名費、培訓費和保證金(押金)等費用,不得扣留各種身份證件。""條例"禁止收取押金(保證金)是為了防止用人單位借招工的名義騙取勞動者的錢財。但是,由于我國勞動管理制度還不規范,統一的勞動力市場體系還未建立起來,企業勞動關系普遍不穩定,勞動力流動性較大,跳槽成風,由于法律禁止收取違約金,跳槽職工的違約責任難以追究,給企業勞動管理帶來很大的不方便,影響企業正常生產。

(3)"平等就業"規定的范圍太窄,未能解決實際問題。《勞動法》第十二條規定:"勞動者就業,不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。"對于就業歧視的內容,《勞動法》僅列出四項,"平等就業"的范圍僅僅限定在"民族、種族、性別、宗教"四個方面。然而,"戶籍歧視"是我國目前最嚴重的就業歧視。如為保證本地居民就業,有的地方政府制定就業準入政府,規定多種行業只能招收本地居民,有的還向招收外來民工的企業收取"調節費",有的強迫企業清退外來民工,安置城市下崗職工。由于強制性規范制度設計的缺陷,"戶籍歧視"未被禁止,勞動力自由流動受阻,嚴重影響勞動力資源的優化配置,對社會勞動生產率的提高造成不利影響。而且,勞動力作為市場體制的基本要素之一,如果不能自由流動,統一的國內市場就不可能建立。國際勞工組織1958年通過的《就業和職業方面的歧視公約》規定:"歧視的定義是指基于種族、膚色、性別、宗教、政見、民族血統、社會出身等原因而實行的具有取消或損害就業和職業方面的機會和待遇平等作用的任何差別,排斥或優惠。"該"規定"對"歧視"作了解釋。比我國勞動法規定更具體、明確,不僅包含了"社會出身"歧視,而且技術性地加上"等"字,可以規定到未完全列出的歧視事項,這對我國勞動法完善"平等就業"規定有借鑒意義。

(二)實施機制方面存在的問題

1.勞動執法職能與勞動法的本質不符,勞動法的價值目標不能完全實現。

關于勞動法的價值取向,多數學者主張"維權說",即"保護勞動者",也有學者主張"平衡說",將"保護勞動者"作為實現勞動法價值取向的手段。但是,不管"維權說"還是"平衡說",都肯定了勞動法作為"勞動者保護法"的本質。它認識到社會問題已經到了較為嚴重的地步,強勢主體與弱勢主體已經定格化為一類特定的社會關系,只有對利益進行再分配才能得以解決。強制性規范正是以這種當事人地位的實質不平等為前提,并以這種不平等的關系為規制對象,通過適當傾斜對失衡的勞動關系做必要矯正,以達到"實質平等"。

勞動執法作為貫徹執行勞動法、保護勞動者合法權益、實現勞動法價值目標的重要手段,其職能是根據法律、法規規定,督促勞動關系當事人遵守法律、法規,糾正和處罰當事人違反勞動法律、法規的行為。這也是建立社會主義市場經濟,勞動部門由直接的行政管理轉變為間接的法制管理的要求。然而,目前我國的勞動執法仍然未能從傳統的行政職能中擺脫出來,許多立法者和行政領導理直氣壯地將推動經濟改革與發展作為立法和行政執法的惟一目的,勞動執法的目的不在于保護勞動者,實現社會公平,而在于維護社會穩定,為招商引資、經濟發展服務。這造成了勞動執法職能的混亂,勞動執法機構對一些私法性質的案件,如勞動者"違約跳槽"案件也立案處理,對許多違反強制性規范的案件,如拖欠工資、不支付經濟補償金案件,往往以調代處,雖然用人單位違法事實清楚,但勞動執法機構未依法做出行政處理,而是積極進行調解,促成雙方各自讓步而達成和解,如調解不成往往會轉向勞動仲裁機構處理。勞動執法職能未充分發揮,勞動者合法權益得不到應有的保護,勞動法的價值目標不能得到完全實現。

2.勞動執法與強制性規范不相配套,侵蝕當事人"意思自治"領域。

強制性規范基于對勞動者處于弱勢地位的認定,將保護勞動者的方式限定在傾斜立法上,以特殊標準規定勞動關系,決定利益分配,使分配結果有利于勞動者。其"傾斜"表現在強制性規范關于勞動者和用人單位的權利義務不對等,強調的是勞動者的權利,對用人單位則主要規定義務。但是,傾斜立法不能以犧牲經濟效率為代價,在立法利益分配上,只是限定在"傾斜",仍給當事人的協商留出充分的空間。因此,勞動關系的調整既有通過勞動合同和集體合同的意思自治調整,也有通過強制性規范的強制性調整,強制性規范不得任意擴張,侵蝕當事人"意思自治"的領域,否則,會使勞動關系喪失應有的活力,制約社會經濟和勞動者自身的發展。而勞動執法是貫徹執行勞動實體法、實現勞動法價值目標的重要手段,不得與勞動法的價值目標(或本質)相違背,應嚴格依據勞動實體法的規定,以強制性規范規定的義務為內容,不應介入屬于當事方意思自治范圍的內容。但是,由于立法的失誤,有關勞動執法的法規、規章把一些屬于意思自治調整范圍的內容(如勞動合同履行、罷工處理)規定為勞動執法的內容。

(1)把勞動合同的履行作為勞動執法的內容。勞動部《勞動監察規定》第八條規定"勞動監察內容:......勞動合同訂立和履行情況",將勞動合同的履行情況作為勞動執法內容。勞動合同是一種充分體現雙方當事人意愿的法律形式,當事人可以采用"棄權"的方式行使自己的權利,這正是勞動爭議處理中適用調解規定的現實基礎。如果對這部分內容加以強制性調整,就會形成國家行政權對勞動關系當事人自主權的不恰當干預,因此,強制性規范對勞動合同的履行并未具體規定。勞動執法作為一種行政執法程序,與實體法中的強制性規范不相配套,使勞動執法部門處于一種極其尷尬的境地:對于勞動合同糾紛,如果不處理,當事方可以告其"不作為",如果在處理之后,當事方又達成和解,勞動行政部門又往往會在行政訴訟中敗訴。

(2)把罷工的處理作為勞動執法機構的職責。有的地方法規,如廈門市人大常委會通過的《廈門市勞動管理規定》第二十八條規定:"勞動監察機構對下列事項行使勞動監察職責......(十一)調查、處理因勞動糾紛引起的集體上訪、罷工、怠工等突發事件。"罷工作為集體談判的重要手段,本應由勞動者和用人單位雙方通過妥協與讓步自行解決。勞動監察機構以罷工處理為職責,出于社會穩定的考慮,在發生罷工之后,積極主動出面調解、施壓,結果往往是用人單位或勞動者一方屈從于政府的壓力,答應對方合理或不合理的要求,使作為集體談判重要手段之一的罷工失去了其本義。

3.執法程序不明確,懲罰性賠償無法實現。

懲罰性賠償是一種獨特的勞動法法律責任,是同時實現勞動者利益和社會公共利益的有效手段。勞動法中的強制性規范是國家調整勞動關系,主動干預勞動關系的產物,是由國家行政機關實施的,因此,對違法者必須施以行政處罰。但另一方面,勞動法所保護的利益是多重的,除了社會公共利益外,還有勞動者的利益,社會公共利益就是在保護勞動者的利益中得到體現的,如果勞動者的利益受到侵害而得不到有效保護,勞動者受到的損害得不到救濟和補償,那么,社會公共利益也就無從談起。勞動法通過"傾斜立法",將勞動者的利益上升為"社會利益",在處罰違法者、維護社會公共利益的同時,也使勞動者的損失得到補償。用人單位違反強制性規范,它所承擔不僅是對國家的義務,還有對勞動者的義務,它不僅要承擔懲罰性的行政責任,同時也要承擔對勞動者的賠償責任,即"處罰性賠償"。"處罰"以道義為特征,是一種公法性責任,"賠償"以功利為特征,是一種私法性責任,"懲罰性賠償"將"公法"和"私法"因素融合,成為一種獨特的勞動法法律責任。處罰性賠償是指由法庭裁判或行政機關行政處理做出的賠償數額超出的實際的損害結果的賠償,它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。其特征是:1、實行客觀歸責原則。以行為違法性、損害后果、損害后果與行為之間因果關系為構成要件,并不以當事人的主觀過錯為構成要件。如用人單位低于最低標準支付工資,不得以勞動者同意、自己沒有過錯為抗辯理由。2、以用人單位違反強制性規范所規定的義務為前提,依據是法律規定而不是約定。3、由勞動執法部門直接、主動以公權力介入,責令用人單位向勞動者支付。勞動者作為受益人雖然只是義務人,也可以通過舉報,促使公權力介入。4、具有行政強制性。這表現在:(1)必須由國家行政機關做出,當事人之間不得和解;(2)做出追究責任的決定一經生效,必須執行,5、既能使勞動者得到實際補償,又能通過懲罰遏制用人單位違法行為,具懲罰性和補償性兩項功能。6、懲罰性賠償是由勞動執法機關責令用人單位向勞動者支付一定數額的金錢,具有經濟利益方面的內容。

"只有符合法定程序的行政行為才是合法制行為",勞動執法作為一種行政執法行為,有嚴格的程序性規定,且必須遵循。但是,由于有關行政處理的執法程序不明確,勞動執法機構無法操作,強制性規范難以貫徹落實。如《勞動法》第九十一條規定,凡克扣或者無故拖欠勞動者工資,拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬,低于當地最低工資標準支付勞動者工資,解除勞動合同后未依法支付經濟補償的,"由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償,并可責令支付賠償金"。據此,對于用人單位拖欠工資、加班費,工資發放低于最低標準的,勞動行政部門有權給予行政處理,責令支付、賠償。這是具有勞動法特色的法律責任-懲罰性賠償,它對于補償勞動者損失、制裁違法的用人單位具有十分重要的作用。然而,有關勞動法律、法規和規章均未規定行政處理的程序,行政處理的追訴時效(即對違法行為人給予行政處理的有效期限)、程序、標準(如拖欠工資數額如何認定)等均不明確。勞動執法機構行政處理無法可依,難以操作,懲罰性賠償無法實現,勞動者合法權益也得不到應有的保護。

三、對策建議

(一)加強執法監督機制建設,要盡快制定《勞動監察條例》,明確規定勞動執法的目的是"保護勞動者",賦予勞動執法機構獨立地位,使其做到"有法必依、執法必嚴、違法必究"。還要明確勞動執法機構的職責,不宜將勞動合同履行、罷工作為勞動監察的內容。重點要規定具體的行政處理程序,如在拖欠工資的行政處理方面作以下規定:1、追訴時效為兩年,違法行為有連續或者繼續狀態的,從行為終了之日起計算;2、處理程序參照行政處罰的一般程序;3、處理標準以合同工資為準,合同工資不明確的,以行業工資(勞動行政部門每年公布的行業指導價)為準,無行業工資的,以社會平均工資為準;四,企業應在收到處理決定書之日起15天內發放工資,逾期不發放工資的勞動執法機關可以申請法院強制執行。

(二)完善勞動標準,根據全面保護勞動者及與我國社會經濟發展水平和勞動關系狀況相適應等要求,對一些強制性規范加以制定、修改、完善。如將試用期的長短與勞動合同的期限掛鉤,對試用期的期限作限制性規定。限定違約金的最高數額,勞動合同約定的違約金數額不得超過法定標準。制定《企業規章制度條例》,對企業勞動規章制度的內容、制定程序作詳細規定。實行每周44或48小時工時制,以降低企業的勞動成本,增強企業在國際市場的競爭力。允許企業收取押金(保證金),但要明確押金收取的各相關事項,如收取數額的限制、如何收取、何時收取等,還可規定押金的保值方式。參照國際勞工組織《就業和職業方面的歧視公約》就"歧視"所下的定義,將"戶籍"等社會出身歧視列入"歧視"的范圍之內。


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