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女職工生育期間的權利

添加時間:2018年1月8日   來源: 深圳勞動工傷律師     http://www.msgid.net/
  本文對我國大陸地區有關女職工生育期間權利的法律、法規、規章進行了系統的歸納和分析,同時指出了在實施中存在的問題。女職工生育期間的權利可以分為兩大部分:一是健康權,包括〔一〕不從事有害健康的工作的權利,我國勞動法根據女職工孕前、孕期、哺乳期的不同需要作出了具體的規定。〔二〕休息、休假的權利:女職工在孕期享有正常作息、工間休息的權利;流產和生產享有產假。〔三〕其他權利:產前檢查按出勤對待、勞動時間內給予哺乳時間、單位應妥善解決女職工在生理衛生、哺乳、照料嬰兒方面的困難。二是勞動保障權:女職工在孕期、產期、哺乳期享有不被解雇的權利、不被降低待遇的權利、享受生育保險的權利。
  我國勞動法意義上的職工是指由用人單位所錄用雇傭,并在用人單位管理下從事勞動以獲取工資性收入的法定范圍內的勞動者。[ 1 ] 我國勞動法適用于 在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者,以及國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。[ 2 ] 一般認為“勞動者”不包括國家公務員、軍事人員、城鎮失業人員、農民、個體工商業者、家庭保姆等。我國是社會主義國家,憲法第四十八條規定中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。國家保護婦女的權利和利益,實行男女同工同酬。基于女職工的生理特點和繁衍后代的社會職責,我國《勞動法》及有關行政規章,地方性法規對女職工進行特別保護。具體體現在以下兩大方面:
  一 、健康權
  健康權是指公民依法享有的生命安全和身心健康不受非法侵害的權利。《勞動法》第五十九條規定:禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。第四級體力勞動是指8小時工作日平均耗能值為11304.4千焦耳/人,勞動時間率為77%,即凈勞動時間為370分鐘,相當于“很重”強度勞動。[ 3 ] 女職工禁忌從事的勞動范圍包括: 1.礦山井下作業; 2.森林業伐木、歸楞及流放作業; 3.《體力勞動強度分級》標準中第Ⅳ級體力勞動強度的作業; 4.建筑業腳手架的組裝和拆除作業,以及電力、電信行業的高處架線作業; 5.連續負重(指每小時負重次數在六次以上)每次負重超過二十公斤,間斷負重每次負重超過二十五公斤的作業。女職工在月經期間禁忌從事的勞動范圍包括:1.食品冷凍庫內及冷水等低溫作業; 2.《體力勞動強度分級》標準中第Ⅲ級體力勞動強度的作業; 3.《高處作業分級》標準中第Ⅱ級(含Ⅱ級)以上的作業。[ 4 ] 對處于孕期、產期、哺乳期的女職工,我國法律除了禁止單位安排其從事以上作業外,還進一步賦予其以下權利。
  〔一〕不從事有害健康的工作的權利
  1.孕前保護
  根據勞動部 《女職工禁忌勞動范圍的規定》第五條,已婚待孕女職工禁忌從事 鉛、汞、苯、鎘等作業場所屬于國家技術監督局《有毒作業分級》gb12331-90標準中第Ⅲ、Ⅳ級的作業。
  2.孕期保護
  《勞動法》第六十一條規定不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。
  〔1〕不從事第三級體力勞動強度的勞動。第三級體力勞動指8小時工作日平均耗能值為7310.2千焦耳/人,勞動時間率為73%,即凈勞動時間為350分鐘的勞動,相當于重強度勞動。[ 5 ]
  〔2〕不從事孕期禁忌從事的勞動。懷孕女職工禁忌從事的勞動范圍包括:1.作業場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質濃度超過國家衛生標準的作業; 2.制藥行業中從事抗癌藥物及已烯雌酚生產的作業;3.作業場所放射性物質超過《放射防護規定》中規定劑量的作業;4.人力進行的土方和石方作業 ; 5.《體力勞動強度分級》標準中第Ⅲ級體力勞動強度的作業;6.伴有全身強烈振動的作業,如風鉆、搗固機、鍛造等作業,以及拖拉機駕駛等;7.工作中需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業,如焊接作業; 8.《高處作業分級》標準所規定的高處作業。[ 6 ]

  3.哺乳期保護
  關于哺乳期,根據國務院《女職工勞動保護規定》第九條和《勞動部關于〈女職工勞動保護規定〉問題解答》第十四條規定,哺乳期應為十二個月,即從嬰兒出生之日起至滿一周歲。《勞動法》第六十三條規定:不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動,不得安排其延長工作時間和夜班勞動。根據勞動部 《女職工禁忌勞動范圍的規定》第七條:乳母禁忌從事的勞動范圍:1.第六條中第1、5項的作業; 即作業場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質濃度超過國家衛生標準的作業; 《體力勞動強度分級》標準中第Ⅲ級體力勞動強度的作業;2.作業場所空氣中錳、氟、溴、甲醇、有機磷化合物、有機氯化合物的濃度超過國家衛生標準的作業。
  〔二〕休息、休假的權利
  1.孕期休息
  《勞動法》第六十一條規定:對懷孕七個月以上的女職工,不得安排其延長工作時間和夜班勞動。國務院《女職工勞動保護規定》第七條規定:女職工懷孕期間,所在單位不得在其正常勞動日以外延長勞動時間;對不能勝任原勞動的,應當根據醫務部門的證明,予以減輕勞動量或者安排其他勞動。懷孕七個月以上(含七個月)的女職工,一般不得安排其從事夜班勞動;在勞動時間內應當安排一定的休息時間。一般不得安排其從事夜班勞動。夜班勞動系指在當日二十二點至次日六點時間從事勞動或工作。勞動部《女職工勞動保護規定問題解答》對“一般不得安排其從事夜班勞動”的解釋是:一般都應執行本規定。對于女職工比較集中的企業,不安排其從事夜班勞動確有困難的,請當地勞動部門批準,可以暫時放寬執行,但要在較短時間內積極創造條件實施本規定的要求。《女職工勞動保護規定》是國務院1988年7月21日頒布的行政法規,其位階低于全國人大常委會1994年7月5日頒布的《勞動法》,《勞動法》禁止安排懷孕七個月以上的女職工從事夜班勞動,任何單位不得再根據《女職工勞動保護規定》以任何理由安排懷孕七個月以上(含七個月)的女職工從事夜班勞動。 [ 7 ] 此外《女職工勞動保護規定》第七條還規定懷孕七個月以上(含七個月)的女職工在勞動時間內應當安排一定的休息時間。
  2.流產產假
  勞動部 《關于女職工生育待遇若干問題的通知》規定:女職工懷孕不滿四個月流產時,應當根據醫務部門的意見,給予十五天至三十天的產假;懷孕滿四個月以上流產時,給予四十二天產假。產假期間,工資照發。
  3.產假
  《勞動法》第六十二條規定女職工生育享受不少于九十天的產假。根據《女職工勞動保護規定問題解答》的解釋:女職工產假九十天,分為產前假、產后假兩部分。即產前假十五天,產后假七十五天。所謂產前假十五天,系指預產期前十五天的休假。產前假一般不得放到產后使用,若孕婦提前生產,可將不足的天數和產后假合并使用;若孕婦推遲生產,可將超出的天數按病假處理。《女職工勞動保護規定》第八條規定:女職工產假為九十天,其中產前休假十五天。難產的,增加產假十五天。多胞胎生育的,每多生育一個嬰兒,增加產假十五天。國家規定產假九十天,是為了能保證產婦恢復身體健康。因此,休產假不能提前或推后。至于教師產假正值寒暑假期間,能否延長寒暑假的時期,則由主管部門確定。產假屬于法定假期,如果用人單位要求女職工提前上班,應按基本工資的300%支付加班工資。[ 8 ]
  〔三〕其他權利
  1.產前檢查按出勤對待
  國務院《女職工勞動保護規定》第七條第三款規定:懷孕的女職工,在勞動時間內進行產前檢查,應當算作勞動時間。《女職工勞動保護規定問題解答》對“孕婦產前檢查算作勞動時間”的解答是:為了保證孕婦和胎兒的健康,應按衛生部門的要求做產前檢查。女職工產前檢查應按出勤對待,不能按病假、事假、曠工處理。對在生產第一線的女職工,要相應地減少生產定額,以保證產前檢查時間。孕婦進行產前檢查視為出勤應具備3個前提條件,即懷孕的事實、依照醫務部門要求的事實和進行產前檢查的事實。北京市第一中級人民法院在審理李兮然訴梅地亞電視中心有限公司勞動合同糾紛一案中認為:雖然是國家有關部門為保證醫療部門對孕婦和胎兒進行有效監護所作的特殊規定,但按衛生部門要求所作的這種檢查,應該是定期的常規檢查,而不包括孕期其他的檢查和治療;[ 9 ] 孕婦定期做產前檢查的規定,是按照胎兒發育和母體生理變化特點制定的,其目的是為了查看胎兒發育和孕婦健康情況,以便于早期發現問題,及早糾正和治療,使孕婦和胎兒能順利地度過妊娠期。整個妊娠的產前檢查一般要求是9~13次。初次檢查應在停經后3個月以內,以后每隔1~2個月檢查一次,在懷孕6~7個月末(24~32周末)每月檢查一次,8個月以后(32~36)每兩周檢查一次,最后一個月每周檢查一次;如有異常情況,必須按照醫師約定復診的日期去檢查。[ 10 ]

  1. 勞動時間內給予哺乳時間
  根據《女職工勞動保護規定》第九條:有不滿一周歲嬰兒的女職工,其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳(含人工喂養)時間,每次三十分鐘。多胞胎生育的,每多哺乳一個嬰兒,每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間,可以合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中的時間,算作勞動時間。根據《女職工勞動保護規定問題解答》,女職工哺乳嬰兒滿周歲后,一般不再延長哺乳期。如果嬰兒身體特別虛弱,經醫務部門證明,可將哺乳期酌情延長。如果哺乳期滿時正值夏季,也可延長一二個月。
  3.單位應妥善解決女職工在生理衛生、哺乳、照料嬰兒方面的困難
  根據《女職工勞動保護規定》第十一條:女職工比較多的單位應當按照國家有關規定,以自辦或者聯辦的形式,逐步建立女職工衛生室、孕婦休息室、哺乳室、托兒所、幼兒園等設施,并妥善解決女職工在生理衛生、哺乳、照料嬰兒方面的困難。筆者認為:鑒于托兒所、幼兒園等設施已經市場化,由單位設立成本較高,對單位可以不作硬性要求。但女職工衛生室、孕婦休息室、哺乳室對生育期間女職工是必要的,而且設立的成本并不高,單位應該設立。
  二、勞動保障權
  1.不被解雇的權利
  根據《勞動法》第二十九條規定,女職工在孕期、產期、哺乳期內的,用人單位不得依據本法第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同。《勞動法》之所以以法律的形式規定不得解除勞動合同,是為了保證女職工在“三期”內的權益不受侵害。按勞動部《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第二十九條規定,女職工勞動合同在“三期”內到期的,應延續勞動合同到“三期”屆滿為止。延續勞動合同是指原合同自動順延至“三期”屆滿日,還是新簽定從原合同到期次日至“三期”屆滿日的合同? 勞動部沒有進一步作出解釋。對此,《福建省企業女職工勞動保護條例》第八條的規定是勞動合同期勞動合同的期限自動延續至孕期、產期、哺乳期期滿。 《江蘇省勞動合同條例》第三十五條的規定是勞動合同期限順延至孕期、產期、哺乳期情形消失:《浙江省寧波市勞動合同條例》第十六條的規定是勞動合同的期限自動續延至醫療期、孕期、產期和哺乳期滿。根據文義和立法目的解釋,應為自動延續。但在司法實踐中,也有法院判決新簽定勞動合同。例如在金瑾訴中國國際技術智力合作公司一案中〔上海市第一中級人民法院(2000)滬一中民終字第1154號〕, 原告勞動合同在產假期間到期,原審法院判決雙方補簽至哺乳期結束的勞動合同,二審法院予以支持。[ 11 ]為了防止權利濫用,平衡用人單位和女職工之間的權利和義務,用人單位可以在《勞動法》第二十五條規定的四種情形下解除勞動合同,即勞動者:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的;(三)嚴重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的;(四)被依法追究刑事責任的。用人單位依據本單位的實際情況所制定的規章制度,只要與國家現行的法律法規不相抵觸,應視為有效;勞動者即使在“三期”內,也要注意遵守勞動紀律,才能使自己的合法權益得到保護。
  2.不被降低待遇的權利
  《女職工勞動保護規定》第四條規定:不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資,或者解除勞動合同。在此,首先要澄清基本工資的概念:我國立法所規定的工資一般由基本工資和輔助工資兩類單元所構成。基本工資是只指勞動者在法定或約定工作時間內提供正常勞動所得報酬,具有常規性、結構性、等級性、固定性、主干性、基準性等特征。輔助工資,即基本工資以外的,在工資結構中處于輔助地位的工資組成部分。它通常是用人單位對勞動者支出的超過正常勞動之外的勞動耗費所給予的報酬。常見的有獎金、津貼補貼,加班加點工資等。[ 12 ] 目前對用人單位工資單元的劃分缺乏統一的標準,由于基本工資的數額關系到加班工資的計算和產假、病假工資的給付數額,有的單位故意混淆基本工資和輔助工資的界限,在簽定勞動合同時不填寫工資數額或者只填寫工資總額。而勞動者一般只關心每月到手工資的總額,至于該數額由多少個工資單元組成并未留意。于是很多單位在工資明細表上把基本工資肢解成若干項,僅將一部分甚至是小部分稱為基本工資或“底薪”。在女職工產假期間僅發此“基本工資”,使其在最需要經濟保障的時候收入大幅度下降。因此,在發放產假工資時,首先要恢復基本工資的本來面目,將各種名目的符合基本工資特征的工資單元歸入基本工資。

  女職工“三期”期間,用人單位可以根據需要調動其工作崗位(法律禁止的工作除外),但不得降低其報酬。在金瑾訴中國國際技術智力合作公司上海辦事處勞動爭議案中,金瑾被中智上海辦事處派遣到西伯樂斯公司工作,任行政主管,產前月工資4264元。產假中勞動合同到期,中智上海辦事處建議西伯樂斯公司為金瑾重新安排工作,同時將續簽勞動合同的建議書送達金瑾。金瑾及西伯樂斯公司均表示同意另外商談有關續簽合同后的具體事宜。西伯樂斯公司擬定“金瑾工作內容為協助處理公司有關行政及后勤事務,工作待遇為月薪1,500元人民幣”的函送達中智上海辦事處,并由中智上海辦事處送至金瑾,同時告知金瑾上班時間。金瑾收到上述函后表示不同意,也未上班。中智公司遂解除勞動合同。法院終審判決認為:在金瑾哺乳期內中智上海辦事處只能調整其工作崗位而不得降低其工資待遇。由于中智上海辦事處違反上述規定,降低了金瑾的工資,導致雙方續簽勞動合同未果,故金瑾雖未上班,但其合法權益應予保護。中智上海辦事處仍應給付金瑾哺乳期內的工資,標準應按金瑾工資的70%為產假工資、產假工資的80%為哺乳期工資。[ 13 ]
  3. 享受生育保險的權利
  生育保險,是指保障女職工因懷孕和分娩而從社會上獲得物質幫助的一種社會保險制度[ 14]《勞動法》第七十三條規定 勞動者在生育時依法享受社會保險待遇。勞動部為實施該規定,于1994年12月頒布了《企業職工生育保險試行辦法》,對生育保險作出了具體規定:
  (1)生育保險的適用范圍:《企業職工生育保險試行辦法》只適用于城鎮企業及其職工。不適用其他性質的單位及其職工。因此并非所有的女職工都能享受。有的地區對生育保險的適用范圍作了拓展。例如《烏魯木齊市城鎮職工生育保險辦法實施細則》適用于駐烏魯木齊市城鎮所有用人單位,包括企業(國有企業、集體企業、股份制企業、股份合作制企業、外商投資企業、私營企業等)、國家機關、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、有雇工的個體工商戶(以下統稱用人單位)及其職工或者雇工(以下統稱職工)。但也有個別地區作了進一步的限制,例如《北京市企業職工生育保險規定》僅適用于本市行政區域內的城鎮各類企業和與之形成勞動關系的具有本市常住戶口的職工(按文義應該包括農村戶口的女職工)。《上海市城鎮生育保險辦法》僅適用于具有本市城鎮戶籍并參加本市城鎮社會保險的從業或者失業生育婦女。[ 15 ]《廣州市企業職工生育保險實施細則(試行)》規定適用于該市行政區域內的所有企業、企業化管理的事業單位(含已參加社會保險的事業單位)、個體工商戶及其職工(含固定工、合同制工、臨時工),以及機關、事業單位的臨時工、合同制工。其列舉極其詳盡,適用范圍極其廣泛。不過,有關部門又宣稱:“目前,先在本市城鎮戶口職工中實行”。該規定制定于1995年,這一“目前”已經持續了11年。[ 16 ] 筆者認為,排斥外地戶口的職工和排斥農村戶口的職工表現了一種地域歧視和戶籍歧視,是沒有法律依據的。外來工在外地工作就不可能在家鄉享有生育保險,她們只作貢獻不享權利,違背了法律和道德的基本準則。
  (2)生育保險待遇的給付
  生育保險費用實行社會統籌,由企業按照其工資總額的一定比例向社會保險經辦機構繳納生育保險費,建立生育保險基金。生育保險費的提取比例由當地人民政府根據計劃內生育人數和生育津貼、生育醫療費等項費用確定,并可根據費用支出情況適時調整,但最高不得超過工資總額的百分之一。企業繳納的生育保險費作為期間費用處理,列入企業管理費用。職工個人不繳納生育保險費。生育保險待遇的給付包括兩大部分:第一部分是生育津貼:女職工生育產假期間的生育津貼按照本企業上年度職工月平均工資計發,由生育保險基金支付。在大多數國家,生育津貼為原工資的100%,婦女產假期間仍照樣領取原有的工資,不作絲毫扣減。[ 17 ] 按《企業職工生育保險試行辦法》的規定,在產假期間停發工資,按月從生育保險基金中支付生育津貼,其標準為用人單位上年度職工月平均工資。這一規定制定于計劃經濟占主體地位,職工收入差距不大的年代,在今天已缺乏合理性。在有的單位,高級管理人員的工資是職工平均工資的幾倍甚至幾十倍,產假期間領取平均工資,事實上是降低其工資待遇,使其生活質量下降。這是和勞動法的宗旨相違背的。生育保險費由企業按照其工資總額的一定比例向社會保險經辦機構繳納,工資基數越大,對應的保險費就越高,領取的生育津貼同比例增加。這和社會養老保險原理是相同的。因此,很多省、區、直轄市通過地方規章予以修正。修正內容主要有以下幾種:一是生育津貼按照女職工本人生育當月的繳費基數計算,生育津貼低于本人工資標準的,差額部分由企業補足。這以北京市為代表。[ 18 ] 二是生育津貼標準為上年度本單位職工月平均,低于本人工資標準的,由單位補足。湖南省采此。[ 19 ] 三是生育津貼以本人當年社會保險個人繳費工資為基數,按對應享有的天數計發。山東省青島市采此。[ 20 ] 四是按照其生育前一個月生育保險繳費工資基數,從生育保險基金中全額計發。新疆采此。[ 21 ] 五是月生育生活津貼標準為本人生產或者流產當

  月城鎮養老保險費繳費基數,當月繳費基數低于上年度全市職工月平均工資的,個人繳納城鎮養老保險費不滿一年的按照上年度全市職工月平均工資計發。上海市采此。此外,上海市特別規定:失業婦女的月生育生活津貼標準按照上年度全市職工月平均工資計。[ 22 ] 還有一種是采模糊態度,例如廣東省規定:生育津貼標準為上年度本單位職工月平均工資,職工按規定享有的生育保險待遇高于社會保險機構的支付標準的,超過的部分由由用人單位自行解決。如何解決似乎可由單位自由決定。 [ 23 ] 以上各種規定,以北京市的規定最為合理,充分體現了勞動法的精神。生育津貼以本人當年社會保險個人繳費工資為基數計發的規定本無不當,但是由于有的單位沒有為職工投保,或者不足額投保,按此職工不可能領到原工資數額。第二部分是醫療服務費用:根據《企業職工生育保險試行辦法》的規定:女職工生育的檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費由生育保險基金支付。超出規定的醫療服務費和藥費(含自費藥品和營養藥品的藥費)由職工個人負擔。女職工生育出院后,因生育引起疾病的醫療費,由生育保險基金支付;各地地方規章都對上述費用作出了具體規定,廣東省還補充規定了分娩營養費。需要強調的是:未能享受生育保險待遇的女職工,仍然可以根據《勞動法》足額領取產假工資,這對于基本工資高于單位平均工資的女職工也許可以彌補一些遺憾。
  以上是對我國大陸地區女職工生育期間權利的歸納和分析。就總體而言,我國大陸地區的規定內容完備,并已達到了一個相當高的水平。和我國港、澳、臺地區比較,在勞動保護、休假期限、工資給付、侵權賠償等方面的規定均優于上述地區。[ 24 ] 但是在現實生活中,某些規定在有的地方得不到貫徹執行,女職工的法定權利得不到保護。此外,女職工個人維權成本過高,很多人只好選擇了隱忍。


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